——以個體建筑經營者為研究視角
法院在建筑施工工程案件的審理過程中，經常涉及到個人掛靠施工的現象，如何處理引起了較大的爭議。不同的法院之間、甚至同一法院不同審判庭之間，就案件的訴訟主體、責任承擔方式等問題的裁判上，存在不同的觀點，甚至是完全相反的結論。筆者現就這一問題談一下個人的觀點，以期拋磚引玉。
一、 掛靠問題產生的原因分析
�。ㄒ唬┈F實原因。我國市場經濟迅猛發展，城市建設日新月異，農民工潮水般地涌進城市。據分析，農民工進城務工較多的領域就是相關建筑行業。在大浪淘沙的市場環境中，有能力的農民工成為建筑工程的“包工頭”，帶領同鄉子弟、親朋好友成立施工隊，招攬工程，成為個體建筑經營者。
�。ǘ┱咴颉Ａ⒎ǖ娜蔽粚е陆ㄖ袌龅幕靵y，許多發包方在資金不到位的情況下搞工程建設，形成大量的“惡性三角債”。農民工的合法權益得不到保護，造成了社會的不穩定因素。承攬方更是管理混亂，實行層層轉包，導致工程施工主體混亂，工程質量低劣，“豆腐渣”工程比比皆是。為了保護處于弱勢地位的農民工的合法權益，維護社會穩定，國家認可個體建筑經營者的法律地位，即可以作為掛靠的一方；個人作為訴訟主體，可以通過司法程序主張自己的合法權益。但是學界并不認同，有的學者認為：“‘掛靠’是近年來在建筑施工領域出現的新名詞，指低資質等級企業利用高資質等級企業的名義或無資質的個體建筑經營者利用有資質等級企業的名義在社會承接工程，并向被掛靠企業交納一定的管理費，是一種雙方約定，不受法律保護的市場經營行為�！雹�
二、審判實踐中的不同認識
一是認為被掛靠者與掛靠者是委托與受托關系，受托人（掛靠者）在委托人（被掛靠者）的授權范圍內行為，由此產生的法律后果由委托人負擔。司法實踐中主要存在以下情形：一是掛靠者有明確的授權委托書，代理某工程相關事宜；二是以被掛靠者名下的某項目部經理、工程處經理或負責人的身份出現。
二是認為被掛靠者與掛靠者是承包與被承包關系，被掛靠者是發包人，掛靠者是承包人、分包人或新的承包人。司法實踐中的情形是：掛靠者與被掛靠者一般有明確的承包協議，但被掛靠者只是名義上的承包者，不對工程進行管理，由掛靠者自行處理與發包方施工過程中的材料、資金支付等，由掛靠者自主經營，自負盈虧，承擔工程的一切責任。
三是認為被掛靠者與掛靠者是借用關系，掛靠者借用被掛靠者的資質與名義和開發單位簽訂建筑工程施工合同，向掛靠者交納管理費。
司法實踐中因存在認識問題導致出現了不同的裁判結果。在訴訟主體方面，被告存在三種情形：一是只以掛靠者為被告；二是只以被掛靠者為被告；三是以掛靠者與被掛靠者為共同被告。在責任承擔方面，存在以下裁判結果：一是在只有掛靠者為被告的情況下，由掛靠者承擔責任；二是在只有被掛靠者為被告的情況下，由被掛靠者承擔責任；三是在掛靠者與被掛靠者為共同被告的情況下，由掛靠者、被掛靠者共同承擔責任和由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔連帶責任三種情形。
三、法律規定的歷史變遷
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人�！笨梢钥闯�，一是《民訴法意見》第43條雖然提出了掛靠的概念，但是并沒有明確掛靠的概念的內涵、民事責任的承擔方式等。這段時期，個體建筑經營者可以作為掛靠主體，在訴訟中作為獨立的訴訟主體參與訴訟。但是，隨著我國市場經濟發展的逐漸完善，國家有必要對建筑市場的混亂狀況進行整頓。建筑作為人類終其一生不能離開的安居、工作、行走之所，從安全質量考慮，國家應該對從事建筑的企業提出技術、資質等的要求。因此，立法層面上，《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）于1998年3月1日起施行。按照《建筑法》的相關規定，國家對建筑行業的管制方式是強制性資質要求，這相當于一種行業準入制度。這種行業準入制度實際上將個體建筑經營者作為獨立的承攬方拒之門外，因為它們無法取得資質，更無法應對資質管理所付出的巨大成本。因此，個體建筑經營者不能再作為掛靠主體參與民事訴訟。
四、掛靠問題的解決思路
一是樹立商事主體理念。商事主體即商事法律關系的主體，指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利與承擔義務的人，包括個人與組織。在傳統商法中，有的國家稱其為商人。②商事主體的重要特征之一是具有權利能力與行為能力。商事主體必須同時具有權利能力與行為能力，有權利能力而無行為能力者，所實施的行為在商法上應屬無效。尤其是在能力的形成上，商事主體的形成一般需要經過國家的特別授權程序，且能力的范圍一般應以國家授權的經營許可進行界定。個體建筑經營者已被《建筑法》所禁止，當然不能作為獨立的經營主體。
二是樹立合同的相對性理念。對于不違反法律、行政法規的禁止性規定，符合強制性規范的有效合同，應嚴格按照合同確定當事人雙方的權利、義務與責任。合同的相對性強調只有合同一方當事人向對方提出請求或提起訴訟。尤其是建筑工程中買賣、租賃建筑材料的合同，依這類合同的性質，只要是合同雙方的真實意思表示，其權利義務只對合同雙方具有約束力。在沒有法律、行政法律的明確規定情況下，不應任意追加第三方為訴訟當事人。
三是樹立規范建筑市場、保證建設工程質量的理念。建筑工程施工涉及到開發單位、分包單位、材料設備供應商等多方當事人，法律關系復雜。要注重運用裁判手段，促進建筑市場誠信體系的建立。要通過違約金的適用，制裁違約行為，提高失信成本，以促進社會誠信體系和建筑市場正常秩序的建立。要樹立“質量優先”的理念，通過司法手段確保建筑工程質量和建設工程符合國家安全標準，維護建筑市場秩序。其中，開發單位與承包單位一般是建設工程施工合同的雙方；材料設備供應商等第三方一般與承包方或分包方發生買賣、租賃、承攬等法律關系；按照《建筑法》的相關規定，禁止工程非法轉包及再分包，或者說，禁止工程再次轉包或再次分包，既體現了國家對建筑市場的強制監管，也體現了對建筑市場各種錯綜復雜關系的整頓。
因此，筆者認為，在《建筑法》的指引下，個體建筑經營者不能以掛靠的名義出現，隨之產生的是以建筑企業的項目部等名義參與工程建設。在審判實踐中，建筑企業的項目部是建筑企業因經營需要為特定項目所設立的臨時機構，一般隨著項目的產生而組建，隨著項目的結束而解散。從性質來說，此類項目部屬于企業的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔民事責任。實踐中，有的項目部雖然不是由建筑企業出資設立，但長期以該建筑企業項目部的名義從事建筑經營活動，并向建筑企業上繳管理費。對于此類項目部的主體資格，應和建筑企業自己所設立的項目部同樣對待。項目部所簽訂的與施工相關的買賣建材、租賃建筑設備等合同，后果應由建筑企業承擔。
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